摘要：随着网络的普及，法院审理的网络商标侵权案件逐年增加。网络侵权与一般侵权行为相比实施起来更加廉价、简单和隐蔽，不但给查处工作带来了一定难度，也给权利人的取证和法院审判工作带来了不小的难题。权利人在发现网络知识产权受到侵害时，要及时搜集、保存对方侵权的证据。但由于网络和电子证据的专业性较强，当事人往往对证据保全和法院调查证据的标准认识不清，导致证据保全不全面、不完整。因此本文对此类案件证据认定问题进行一些浅薄的探讨。

关键词：网络商标侵权网络侵权证据保全证据认定

一、网络商标侵权的形式

从目前的司法实践中来看，网络商标侵权主要有以下几种形式：

1、商标侵权之链接标志。普通链接中，设链行为仅仅作为一个桥梁，对用户进行引导。只要这种链接行为未明示或者暗示对商品的诋毁且被链接网站未声明禁止链接，这种使用链接标志的行为在一般情况下是允许的。在深层链接中，被链接的每个分页若没有被链网站的标志，则造成混淆，构成侵权。

2、商标侵权之商标淡化。商标淡化指在未混淆商标所有权的情况下影响商标权，并对商誉产生不利影响。它包括把商标与低质量产品相联系造成对商标否定性评价的贬损和把商标与其他同类或者其他种类的产品相联系造成商标标识度下降的模糊。我国把商标淡化集中在驰名商标的特殊保护中。如设链网站通过链接增加自己网站的点击率，这种混淆行为会造成驰名商标淡化，引发消费者对该驰名商标与设链网站之间具有某种关系的误解。

3、商标侵权之反向假冒。《商标法》第五十七条第五款规定：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。如设链网站挂羊头卖狗肉，使用他人知名商标作为链接被链网站的标志，则直接造成商标侵权，属于商标侵权中的反向假冒。

二、现阶段网络侵权诉讼中存在的问题

对知识产权的网络侵权也呈现了侵权行为隐蔽性强、证据容易灭失、搜集证据困难等情况。与此同时，“网络尚未实行实名制”、“作品与属主如何关联”、“数字作品缺少物理有形的创作证据”等问题也成为了网络知识产权保护困难重重的诸多原因之一。那么，司法实务如何快速地对接适应网络知识产权保护的问题？

现实中网络侵权诉讼存在的问题主要是原告要证实的内容均需要提供证据，原告首先要提供的就是1.自己对作品享有知识产权，这个是网络侵权和一般侵权案件的共同之处，也是起诉的前提，在此就不再赘述。2、侵权主体是谁。要落实到是谁放上去的问题，而这个证据可不是很好举证证明的，恐怕要通过网络提供商的证明，甚至公安部门的网监警察查询上网IP地址等，找到是否公司的IP地址才能判断。没有足够的证据，则必须承担举证不能的法律后果。3、如何去认定侵权造成的损失。目前起诉的要么是通过被告侵权前后自己的营业额或利润的损失数额来认定，要么是通过被告方获利来认定，或者通过授权第三方可以获得的权益来认定，若以上都不行，则只有通过法官在规定幅度内用自由裁量权来酌情考虑认定了。而这些也都需要原告自己提供证据。

具体到网络商标侵权类案件来说，要提供的有：

1.权属证据。商标权利人必须证明自己主体适格，即为商标权的拥有者或者是利害关系人，以及自己已经尽到合理注意义务的证据。这类证据分为以下几项：（1）商标注册证：在我国只有注册商标才会受到法律保护。驰名商标未注册可以获得与普通商标一样的保护，但不能获得特殊保护。驰名商标还要提供驰名商标认证书或人民法院认定驰名商标判决书；（2）商标续展手续：证明商标依旧在保护期限内；（3）限制链接的声明：在网页醒目地方已经表明禁止任何链接行为或者链接行为必须经过许可，或者未经许可的必须达到一定条件；（4）已经采用预防性技术措施：例如Yahoo网站，采用密码技术来控制进入。在起诉他人不当链接时可以提出自己已经采取合理措施预防不当链接的行为来指控侵权人的主观恶意。还有ASP技术、电子地址、IP控制技术等技术。如中国期刊网、设置过滤器对所链接到的反动、色情信息进行过滤，使其无法链接到自己网站。

2.侵权证据。商标权人需要提供证据证明链接行为属于商标侵权。包括：（1）链接标志属于商标权人专有商标且未授权他人使；（2）链接行为链接到的非链接标志所对应的网站，造成反向假冒；（3）将商标作为的链接标志连接到信誉度低与原商标的商标淡化行为；（4）使用深层链接的行为已经对用户造成误解；（5）设链网站的产品样品以及照片；（6）工商或者公安部门的立案材料或者处罚材料。

3.损害赔偿证据。包括（1）由于侵权行为而减少的产品销售量以及侵权者因侵权行为而增加的销售量；（2）产品单价；（3）商誉损害赔偿。

4.抗辩证据。在被诉侵权时，可以通过以下理由进行抗辩：（1）尽到声明义务；（2）尽到通知义务；（3）链接行为非盈利性、未造成损害后果；（4）属于默认同意、合理使用；（5）链接协议有效且未违反链接协议；（6）尽到合理注意义务；（7）主观过错小。

我国现行法律对此类案件要求“谁主张谁举证”，这就使得原告在向法院主张维护自己的权利时需要提供相应的证据，但是网络侵权与一般侵权行为相比实施起来更加廉价、简单和隐蔽，不但给查处工作带来了一定难度，而且其具有较强的专业性，给权利人的取证和法院审判工作也带来了不小的难题。由于无法搜集到证明对方侵权的直接证据，许多案件最后都不了了之。

三、诉讼中证据收集和认定问题

权利人在发现网络知识产权受到侵害时，要及时搜集、保存对方侵权的证据。但由于网络和电子证据的专业性较强，当事人往往对证据保全和法院调查证据的标准认识不清，导致证据保全不全面、不完整。按照我国相关法律规定，谁主张谁举证，证据的不完整、不全面极有可能导致自己的权利得不到保护。

作为一名法官，在诉讼中认定此类案件的证据，不能仅仅依据证据的“三性”去认定，还要看到此类案件的特殊性，对于当事人提交的证据要进行仔细的鉴别，是不是能够达到其想达到的证明目的，取证的过程是不是存在瑕疵等都需要格外注意。要解决证据认定的问题就必须明确现阶段如何有效的保证网络侵权类案件当事人及时获得诉讼有效证据，所以说要解决证据认定问题必然要解决的就是证据的搜集问题。所以这样就需要当事人在证据的搜集和固定上格外注意，应建立相应的取证保障制度，还有就是可以进行证据保全，还可以要求进行司法鉴定，另外就是为了诉讼的顺利进行，对法官提出了更高的要求，释明要到位。

（一）证据保全

鉴于案件的复杂性，针对知识产权权利人举证难的实际情况，必须加大证据保全的力度，同时也应该认识到，知识产权的证据保全，并非是法院独有的权力。而通过公证取证，进行证据保全，正日益成为知识产权纠纷当事人青睐的取证方式。曾经有这样一个案例，新疆乌鲁木齐市中级人民法院判了北京慈文影视制作有限公司诉新疆方翼网络信息有限责任公司等3家公司信息网络侵权纠纷案，法院最终认定3家公司未经权利人许可，通过网络传播他人影视作品的行为构成侵权，赔了北京慈文公司1万余元至10万余元不等的经济损失。为了证明3被告在其经营网站上向公众提供了涉案影片的在线服务，慈文公司事先搜集了3家公司侵权的证据，并向法庭提交了证据保全公证书。这份网络证据保全的过程是在两名公证人员全程现场监督下进行的，由操作人员输入被告‘方翼网络’的IP地址后，进入‘方翼阳光影院’页面，通过在该页面的‘影片搜索’栏目链接到电影剧照页面，点击剧照进入某网址，即可播放、下载涉案影片。对于这样取证过程没有问题也有对侵权有证明力的证据法院当然会予以认定，这样原告的权利可以得到进一步的保护。

当然由于在认定证据标准上的不统一，电子证据的真实性如何认证，给司法实践带来了一些认识上的差距，而使用互联网的公众、企事业单位也期待着网络公证方面可操作性的标准文本出台。网络公证涉及技术问题，应当明确一个统一的步骤，把取证方法具体固定下来，以方便司法实践中的责任认定。从质证的原理来说，公证员应当出庭。因为出庭后通过质证的陈述、解释，可以打消法官的疑虑，使得公证书被采信。即使因为程序上有问题没有被采信，也可防止今后出现类似疏漏，一定程度上提高公证员处理网络证据保全的能力。网络时间是有效力、有权威性的，可以通过国家授时中心相关权威的第三方机构通过时间戳(一般指文件属性里的创建、修改、访问时间)来固定电子邮件，同时对一些大公司的网络日志进行保存，以解决公证处因为人员技术知识、设备问题造成的证明困难。一个动漫原创作品加盖了时间戳后，就可以作为被侵权时的重要原创证据加以使用，一旦受到抄袭、复制，即使是相差万分之一秒，就可以证明创作先后。虽然时间戳服务的作用，还不被大多数使用网络的人所熟知，但是自2007年5月正式运行以来，已经有超过100万的认证，每天近千个，这项新的认证概念正逐步为公众和司法界所接受。

（二）司法鉴定

首先，健全网络版权司法鉴定的启动程序。一方面，是否有必要启动司法鉴定方面，法官应当特别注意当事人提交申请司法鉴定的证据材料同网络版权侵权行为之间是否具有关联性、是不是有其他的技术方式可以解决有待鉴定的证据材料？这两项能够防止司法鉴定的滥用。另一方面，是否能够启动司法鉴定方面，法官应当严格审查具体实施司法鉴定机构是否具备应有的资质，检材是不是符合相关标准。在司法实践中需要鉴定事项如果可能涉及疑点较多、复杂的网络信息技术问题，或者案件中所涉及标的数额较大，应当事先召开司法鉴定听证会，以便能够事先科学、有效设置鉴定方案。

其次，完善网络版权鉴定的具体程序。应当加强对具体实施司法鉴定的程序的监督，即最初同意接受检材一直到最后出具鉴定书全程进行录像，事后及时备案；具体到司法鉴定过程中所依据的技术标准、运用哪些鉴定技术设备、采取的具体鉴定手段及其鉴定人员存在不同意见应当标注于鉴定意见书中，鉴定结论必须要在庭审过程中接收双方当事人的质证才能确定其法律效力。

最后，针对多次、重复鉴定的现象实施规制措施。具体到双方当事人事先可以协商申请司法鉴定的次数：对于那些情节比较单一、标的不大的案件，如果双方当事人一致同意只进行一次鉴定，则不能够再次委托重新鉴定；对于协商后没有办法达成一致意见的双方当事人，在案件审理一审过程中进行司法鉴定次数只能限制在两次以内；二审委托司法鉴定仅限定为一次，再审不再允许进行鉴定，特别注意的是当事人举证鉴定的不受此限。以上举措是为了确保司法鉴定的严肃性和规范性，有效防止司法鉴定的滥用。

（三）健全当事人收集证据权利保障制度。如果双方当事人完全能够自行收集较为简单的证据材料，例如证人证言、物证、书证等，我们可以考虑借鉴发达国家的申请证据调查令的做法，也就是事先在调查令中详细注明证据收集人、证据持有人确切资料和分别享有的权利、需要履行的义务；准备收集证据材料的具体内容；证据材料同待证事项之间有何关系。为了充分保障取证人行使取证权，调查令中应当特别标注取证人在取证过程中需要注意的相关事项、取证人必须履行保密义务。此外，取证人一旦违反相关保密义务必须要负法律责任。考虑到网络版权纠纷时间性极为突出，法院方面一收到取证人申请材料必须马上开展相关工作：如果审查后认定符合规定，批准签发调查令并且必须及时送达申请人和被调查人；如果法院审查后认定申请理由不成立则不予批准并说明原因。

（四）法官释明

法院对当事人的释明义务需进一步明确。特别是在民事诉讼过程中，双方当事人都会接触到举证责任、证明标准等专业法律问题，何种证据材料可以收集？通过何种方法收集到的证据材料可以被认定符合证明标准？对于这些在诉讼中至关重要的问题当事人极有可能会缺乏科学的认知，尤其是网络版权侵权诉讼，侵权人实施的侵权手段日益翻新其技术性强、收集侵权证据材料范围广，权利人没有专业法律人士的帮助，很可能会延误适合的取证时间甚至根本无法及时收集到有效、关键的证据而导致败诉。法官应在以下几个方面进行释明：首先，申请诉前证据保全的具体程序和对相关证据材料如何实施保全。当事人在收集证据时根本意识不到某些证据材料非常容易被销毁，没有及时向法院申请诉前证据保全，因此法官有必要提前提醒当事人。法官还需要结合案件的实际情况提前告知当事人如何对不同的证据材料采取不同的保全方法。其次，对于证明标准的释明。因此法官应提前向当事人提示向法庭提交的证据材料应当符合哪些证明标准？如果提交的证据材料没有符合相应的证明标准会导致哪些法律后果？最后，当事人双方举证责任的释明。在网络版权侵权诉讼过程中，当事人双方对各自举证责任是否充分、有效履行是保障案件高质量审理的基础，因此法官应当结合法律法规、相关司法解释预设的举证责任规范，再综合具体案件分别向双方当事人阐明举证责任。

网络是把双刃剑，希望通过对上述网络链接商标侵权诉讼证据的研究，维护商标权利人合法权益，避免其因诉讼证据收集的不完整和不准确而导致诉讼拖延以及造成诉讼的不利后果。

参考文献：

1、杨英法：《文化图强正相宜》，北京：中国戏剧出版社，2007年。

2、丛立先：“网络版权侵权行为构成要件探论”，《法学评论》，2007年第5期。

3、王智源：“网络信息传播中的版权问题及对策研究”，《知识产权》，2012年第2期。

4、杨娜：“知识产权诉讼证据问题研究”，《河南公安高等专科学校学报》，2008年第5期。

5、李卓：“网络超链接的知识产权侵权问题探析”，《情报杂志》，2004年第5期。

6、樊丽娜.网络链接的知识产权问题研究.黑龙江大学硕士学位论文。

7、李若昕.从商标侵权论电商交易平台经营者注意义务.华东政法大学硕士学位论文.